Con l’entrata in vigore della direttiva europea 2019/2021 (emanata al fine di agevolare il libero stabilimento del cittadino europeo negli stati dell’Unione Europea), l’Italia ha emanato il Decreto Legislativo n. 19/2023 del 2 marzo 2023.

Con la direttiva 2019/2121/Ue vengono disciplinate diverse operazioni straordinarie transfrontaliere (colmando il vuoto normativo; infatti prima di allora solo le fusioni internazionali potevano contare su una norma sovranazionale di riferimento).
Tra le operazioni straordinarie internazionali che ora trovano le regole vi è anche quella relativa al trasferimento all’estero della sede, che si qualifica come trasformazione transfrontaliera, facendo venir meno il dibattito dottrinale degli anni passati circa la dualità tra il trasferimento della sede all’estero e la trasformazione transfrontaliera.

Con il detto decreto, tra le altre cose, è stato introdotto un nuovo articolo nel codice civile, l’art. 2510-bis il quale testualmente recita:

“Il trasferimento all’estero della sede statutaria è posto in essere mediante trasformazione in conformità alle disposizioni che regolano le operazioni di trasformazione transfrontaliera e internazionale”.

Pertanto, ad oggi, qualsiasi trasferimento di sede all’estero deve sottostare alla disciplina di cui al citato d.lgs 19/2023

RATIO E CONTESTO

Il trasferimento della sede sociale all’estero rientra nell’alveo della libertà di stabilimento delle società, ai sensi dell’art. 49, par. 2, TFUE, in combinato disposto con l’art. 54 TFUE.

Nell’interpretazione fornita dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, invero, la libertà di stabilimento è applicabile al trasferimento della sede legale di una società all’estero, ai fini della sua trasformazione; in altre parole, essa comprende «il diritto per una società costituita in conformità con la normativa di uno Stato membro di trasformarsi in una società disciplinata dal diritto di un altro Stato membro, purché siano soddisfatte le condizioni stabilite dalla normativa di tale altro Stato membro e, in particolare, il criterio posto da quest’ultimo Stato membro per collegare una società all’ordinamento giuridico nazionale». La promozione della libertà di stabilimento delle società, nell’ottica di permettere alle stesse di ampliare le proprie prospettive di crescita economica e di produttività, assicurando al contempo una solida tutela ai portatori d’interesse nei confronti della società stessa (ovverosia lavoratori, creditori e soci di minoranza) è stata incentivata dalla dir. (UE) 2019/2121, alla quale il legislatore italiano si è adeguato con il d.lgs. 2 marzo 2023, n. 19.

È possibile parlare, in termini tecnici, di “trasferimento di sede all’estero” quando viene garantita la continuità giuridica di una società in un altro Stato, ricadendo, in caso contrario, in un’ipotesi di cessazione di un’attività nel Paese di partenza e di avvio di una nuova attività nel Paese di destinazione.

Prima dell’introduzione della dir. (UE) 2019/2121, la trasformazione transfrontaliera non riceveva una disciplina ad hoc. Nello specifico una scarna disciplina veniva ricavata da disposizioni codicistiche ed extra codicistiche: gli artt. 2369, 2437 e 2473 c.c. e l’art. 25 della l. 31 maggio 1995, n. 218.

Sugli artt. 2437 e 2473 c.c., nella versione antecedente alla modifica apportata dal d.lgs. n. 19/2023, infatti, la giurisprudenza italiana faceva perno per riconoscere la continuità della personalità giuridica, in caso di trasformazione in società estera e correlata cancellazione dal registro delle imprese italiano.

Punto cruciale della questione, invero, era proprio la corretta individuazione della legge applicabile alla società risultante al compimento dell’operazione di trasferimento della sede; rilevavano pertanto le regole che governano il diritto internazionale privato. Due erano le tesi contrapposte che erano state formulate, al riguardo:

-la teoria dell’incorporazione: la legge applicabile è quella del luogo di costituzione della società stessa;

-la teoria della sede: si applica la legge del luogo in cui è posta la sede della società.

L’introduzione dell’art. 2510-bis c.c., da parte dell’art. 51, d.lgs. 2 marzo 2023, n. 19, in attuazione della dir. (UE) 2019/2121 del 27 novembre 2019 che modifica la direttiva (UE) 2017/1132 per quanto riguarda le trasformazioni, le fusioni e le scissioni transfrontaliere, è stata determinata dalla necessità di dare attuazione al principio di delega di cui all’art. 3, comma 1, lettera f), l. 4 agosto 2022, n. 127.Con quest’ultimo il legislatore delegato viene chiamato a «disciplinare il trasferimento della sede sociale all’estero da parte di una società regolata dalla legge italiana senza mutamento della legge regolatrice, con integrazione delle relative disposizioni del codice civile e dell’articolo 25 della legge 31 maggio 1995, n. 218, precisando se e a quali condizioni l’operazione sia ammissibile e prevedendo, ove ritenuto ammissibile, opportuni controlli di legalità e tutele equivalenti a quelle previste dalla direttiva (UE) 2019/2121 e stabilendo, infine, un regime transitorio, applicabile prima della data di entrata in vigore delle nuove disposizioni, per le società che alla medesima data hanno trasferito la sede all’estero mantenendo la legge italiana».

È stato rimarcato che la norma in commento è stata inserita con l’intento di porre rimedio ad una lacuna normativa concernente la fattispecie del trasferimento della sede all’estero, mantenendo la legge regolatrice di riferimento29.

L’art. 2510-bis, rubricato Trasferimento della sede all’estero, chiarisce che: «Il trasferimento all’estero della sede statutaria è posto in essere mediante trasformazione in conformità alle disposizioni che regolano le operazioni di trasformazione transfrontaliera e internazionale».

Dal dato testuale è possibile dunque dedurre che il trasferimento della sede all’estero impone il ricorso ad un’operazione di trasformazione transfrontaliera.

Riconoscendo che il trasferimento della sede all’estero deve avvenire mediante trasformazione transfrontaliera, ne discende la necessaria applicazione del procedimento previsto per quest’ultima operazione straordinaria, la cui disciplina è dettata al di fuori del codice civile, del quale vengono tuttavia richiamate alcune norme, come emerge dall’art. 7 del d.lgs. n. 19/2023.

Nel dettaglio, la trasformazione transfrontaliera è esplicitamente disciplinata dagli artt. da 6 a 16 del d.lgs. n. 19/2023, ma trovano applicazione, ai sensi dell’art. 7 del medesimo decreto, i successivi artt. 20 (Pubblicità), 21(Relazione dell’organo amministrativo), 23(Termini e deposito di atti), 24(Decisione), 29(Certificato preliminare), 30(Certificato preliminare in caso di debiti e benefici pubblici), 31(Modalità di costituzione e disciplina delle garanzie per i debiti e benefici pubblici), 37(Invalidità della fusione transfrontaliera)e 40, commi 1e 2(Informazione e consultazione dei lavoratori)«e tutti i riferimenti alla fusione contenuti in detti articoli s’intendono riferiti anche alla trasformazione». Si applicano altresì gli articoli 2500-quater (Assegnazione di azioni o quote)e 2500-sexies, terzo e quarto comma(Trasformazione di società di capitali), del codice civile.

Il procedimento di trasformazione transfrontaliera si snoda come segue:

-fase preparatoria della decisione dei soci, funzionale all’approvazione del progetto di trasformazione transfrontaliera e alla predisposizione dei documenti strumentali all’adozione della decisione;

-fase di adozione della decisione dei soci, avente ad oggetto l’approvazione del progetto di trasformazione transfrontaliera, cui segue l’emissione del c.d. “certificato preliminare” che attesta il regolare adempimento delle formalità prescritte dalla legge dello Stato di partenza per realizzare compiutamente e correttamente l’operazione, da parte dall’Autorità competente dello Stato di partenza (in Italia è il notaio);

-fase di rilascio del c.d. “certificato definitivo”, ovverosia l’attestazione dell’avvenuto controllo di legalità funzionale a dare efficacia alla trasformazione, rilasciato dall’Autorità competente per lo Stato di destinazione51.

PROCEDIMENTO PER PORRE IN ESSERE UNA TRASFORMAZIONE TRANSFRONTALIERA

Più in particolare, il trasferimento all’estero della sede sociale, mutuando i passaggi tipici della fusione, passa attraverso i seguenti snodi tracciati dal Dlgs 19/2023.

• Redazione di un progetto di trasformazione, il cui contenuto è definito dalla legge: a) il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede e la legge regolatrice della società nello Stato di partenza; b) il tipo, la denominazione, la sede e la legge regolatrice proposte per la società nello Stato di destinazione; c) l’atto costitutivo della società risultante dalla trasformazione transfrontaliera; d) il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle azioni; e) eventuali garanzie o impegni offerti ai creditori; f) i vantaggi particolari eventualmente attribuiti a favore dei soggetti cui compete l’amministrazione o dei membri degli organi di controllo della società sottoposta a trasformazione; g) i contributi e i finanziamenti pubblici ricevuti, sotto qualsiasi forma, nello Stato membro di partenza, nei cinque anni anteriori alla data del deposito del progetto di trasformazione transfrontaliera, con separata indicazione dei contributi e finanziamenti per i quali è stato adottato un provvedimento di revoca del o di decadenza dal beneficio oppure è in corso il relativo procedimento; h) i dati sulla liquidazione in denaro offerta ai soci per il caso di recesso (questa indicazione non occorre qualora tutti i soci della società italiana rinuncino a questa liquidazione, preannunciando il loro voto favorevole o la loro rinuncia al diritto di recesso) e il domicilio digitale presso il quale la società riceve le eventuali comunicazioni di recesso; i) le procedure di coinvolgimento dei lavoratori nella definizione dei loro diritti di partecipazione nella società risultante dalla trasformazione transfrontaliera e le alternative possibili, se ne ricorrono i presupposti; l) le probabili ripercussioni della trasformazione transfrontaliera sull’occupazione; m) la data di efficacia della trasformazione transfrontaliera o i criteri per la sua determinazione; n) il calendario proposto a titolo indicativo per l’operazione;

• Redazione di una relazione ad opera dell’organo amministrativo, destinata ai soci ai lavoratori, avente lo scopo di illustrare gli aspetti giuridici ed economici della trasformazione transfrontaliera, nonché le sue implicazioni per i lavoratori e la futura attività sociale. Per il contenuto si fa riferimento alla relazione dettata in materia di fusione del Dlgs, ad eccezione delle informazioni circa il rapporto di cambio. La relazione ai soci (ma non anche ai lavoratori; cfr. Consiglio notarile di Milano, massima n. 113 del 27 gennaio 2009) è rinunciabile se lo consentano, all’unanimità, i soci stessi e i titolari di strumenti finanziari che abbiano il diritto di voto in assemblea. I soci, con la relazione, vengono a conoscenza del valore di liquidazione delle azioni o quote per il caso di recesso e il criterio utilizzati per determinarlo (ovvero le eventuali difficoltà di valutazione insorte) e dei diritti di cui i soci dispongono in merito al diritto di recesso. Il valore di liquidazione del socio recedente deve essere accompagnato da un parere di congruità rilasciato da un revisore legale o da una società di revisione. I lavoratori, invece, vengono edotti – almeno quarantacinque giorni prima della data fissata per la convocazione dell’assemblea – circa l’impatto giuridico ed economico della trasformazione sui rapporti di lavoro ed eventuali modifiche sostanziali alle condizioni di lavoro o all’ubicazione delle attività produttive come pure delle misure eventualmente previste per la salvaguardia dell’occupazione e le ricadute dell’operazione su eventuali società controllate.La relazione, al fini di evitare abusi che si realizzano portando all’estero il patrimonio aziendale dopo aver contratto debiti con l’Erario, deve anche dar conto se la società italiana ha ricevuto, nei cinque anni anteriori alla pubblicazione del progetto di trasformazione transfrontaliera, benefici pubblici. In tal caso va indicata l’entità e i soggetti che li hanno erogati, come pure i procedimenti di revoca di tali misure e le somme da restituire;

• Presso la sede sociale (ed inviata ai lavoratori, eventualmente tramite il loro rappresentante), messa a disposizione ai soci della relazione degli amministratori durante i quarantacinque giorni che precedono l’assemblea convocata per approvare il progetto di trasformazione transfrontaliera (il parere di congruità del valore di liquidazione, redatto dall’esperto, va messo a disposizione dei soci presso la sede sociale e con modalità telematica nei trenta giorni che precedono l’assemblea convocata per approvare il progetto di trasformazione transfrontaliera);

• Pubblicità del progetto di trasformazione, che si estrinseca con il deposito di presso il Registro delle Imprese, almeno trenta giorni (quindici nel caso di società di persone) prima della data fissata per l’assemblea convocata per deliberare l’approvazione del progetto stesso, al pari di quanto avviene per le fusioni (ad eccezione del deposito della relazione degli esperti), ai sensi dell’articolo 20, Dlgs 19/2023). Occorre pubblicare anche, nei medesimi termini, un avviso rivolto a soci, creditori e rappresentanti dei lavoratori (o, in loro mancanza, ai lavoratori stessi), per informarli circa la facoltà e le modalità di presentazione di osservazioni al progetto di trasformazione transfrontaliera fino a cinque giorni prima della data dell’assemblea convocata per l’approvazione del progetto stesso;- la delibera di approvazione da parte dei soci della società, redatta nella forma di atto pubblico;

• Emissione del certificato preliminare da parte del notaio competente, con il quale attesta il regolare adempimento nello Stato di partenza, in conformità alla legge, degli atti e delle formalità preliminari alla realizzazione della trasformazione transfrontaliera. Il certificato preliminare deve essere depositato per l’iscrizione nel Registro Imprese, a cura dell’organo amministrativo della società;- l’assolvimento degli altri obblighi pubblicitari, consistenti nella pubblicazione del progetto, della delibera di approvazione; presso il Registro delle Imprese italiano o il competente Registro straniero;-

• Emissione del certificato definitivo, dopo i controlli della competente Autorità operante nello Stato di destinazione, al fine di dare efficacia all’operazione.

Liberamente tratto anche dal sito del Consiglio Nazionale del Notariato.